La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 368 depositata in data 11 gennaio 2021, torna sulla valutazione delle responsabilità della Pubblica Amministrazione nella fase precontrattuale dei procedimenti di project financing, individuando quale sia la fase entro la quale possa configurarsi tale tipo di responsabilità.
In particolare, ha osservato la Corte che “nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.
Tale responsabilità va, in particolare, riconosciuta nel caso in cui l’Amministrazione prima pronunci (senza adeguata verifica delle effettive e concrete condizioni di attuabilità) la dichiarazione di pubblico interesse – approvando, senza riserve, il progetto proveniente dal promotore – e, successivamente, ne disponga il (pur legittimo) annullamento in autotutela, laddove si avveda di insuperabili ragioni ostative che avrebbero potuto (e dovuto) essere immediatamente rilevate; ovvero si risolva, comunque, ad una diversa valutazione della praticabilità (o della convenienza) dell’intervento o del ricorso allo strumento della finanza di progetto“.
Per comprendere il ragionamento giuridico sotteso a tali affermazioni, occorre precisare che “la responsabilità dell’Amministrazione non si fonda sulla mera dichiarazione di pubblico interesse dell’idea progettuale elaborata dal promotore, per quanto successivamente sconfessata“: ciò che invece concreta la violazione del canone di correttezza e lealtà dell’azione precontrattuale dell’Amministrazione è l’aggiudicazione.
Con essa, infatti, l’aspettativa di mero fatto fino a quel punto vantata dal promotore si trasforma in “aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato“: e, pertanto, “il rifiuto – quand’anche giustificato dal (postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara – concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà“.